Перерыв на карантин: как обосновать приостановку инфраструктурных проектов

Перерыв на карантин: как обосновать приостановку инфраструктурных проектов

Продление нерабочего режима в стране до конца апреля в связи с распространением коронавируса поставило под вопрос продолжение инфраструктурных строек. Несмотря на то, что в большинстве регионов принято решение не останавливать строительство объектов, ряд участников все-таки могут столкнуться с временной приостановкой работ.  Как в этих условиях должны действовать участники соглашения, чтобы избежать вопросов при дальнейших проверках? На какие нормативные правовые акты может опираться концессионер, приостанавливая работы? Об этом рассказывает старший юрист Национального Центра ГЧП Анна Батуева.

"В текущей ситуации целесообразно, чтобы концессионер направил концеденту уведомление о наступлении обстоятельства непреодолимой силы (распространение COVID-2019) со ссылками на все акты, в связи с которыми строительство приостановлено. Это уведомление направляется в соответствии с условиями концессионного соглашения. Рекомендуется направить именно его, т. к. с одной стороны, в соглашении есть положения, которые можно квалифицировать как положения об "автоматическом" продлении срока создания в случае наступления обстоятельства непреодолимой силы. Под «автоматическим» имеется в виду продление срока в силу действия условий самого соглашения – без заключения дополнительного соглашения", - отмечает эксперт.

По ее словам, стороны могут подписать акт или протокол, который фиксирует реализацию условий соглашения о том, что срок продлевается "на срок действия задержки, вызванной обстоятельством непреодолимой силы". "С другой стороны, если все же стороны заключат дополнительное соглашение об изменении сроков, то наступление обстоятельства непреодолимой силы является основанием для согласования антимонопольным органом изменения условий концессионного соглашения", – подчеркивает Батуева.

"В концессионном соглашении также могут быть положения об особых обстоятельствах, которыми концессионер мог бы также воспользоваться. Однако  такое особое обстоятельство как «изменение законодательства, которое приводит к тому, что стороны оказываются неспособными выполнить принятые на себя обязательства» достаточно спорное в текущей ситуации, так как можно ли считать принятие Указа Президента РФ и региональных актов для борьбы с коронавирусом именно изменением законодательства", – заключает Батуева.

Подробно остановимся на нормативных правовых актах, на которых основывается эксперт:

Сложившаяся ситуация, а именно: распространение коронавирусной инфекции COVID-2019 (далее – Пандемия) и принятие Указа Президента РФ от 25.03.2020 № 206 «Об объявлении в Российской Федерации нерабочих дней», а также других нормативных актов, обязывающих остановить строительство, как причина приостановления строительства объекта концессионного соглашения может быть квалифицирована различным образом:

1) Пандемия – как обстоятельство непреодолимой силы. В соответствии с Гражданским кодексом (п.3 ст.401) это является основанием для неприменения к концессионеру как обязанному лицу мер ответственности по соглашению. Также применяются условия соглашения о наступлении обстоятельства непреодолимой силы (например, условия о том, что концессионер должен направить уведомление концеденту о том, как меняются сроки исполнения обязательств).

При этом обстоятельство непреодолимой силы является основанием для согласования антимонопольным органом изменений условий концессионного соглашения (пп «а» п.2 Правил, утв. Постановлением Правительства РФ от 24.04.2014 № 368, далее – Правила № 368).

Важно отметить, что строительство некоторых объектов может продолжаться в условиях Пандемии, поэтому Пандемия как причина приостановки должна использоваться в совокупности с иными причинами, например, нормативными актами, предписывающими приостановить строительство;

2) Пандемия и новые предписания органов власти – как существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении соглашения. В соответствии с Гражданским кодексом (п.1 ст.451) это является основанием для изменения условий соглашения (если иное не предусмотрено соглашением).

Как было указано выше, обстоятельство непреодолимой силы является основанием для согласования антимонопольным органом изменения концессионного соглашения. С нормативными актами – это не так однозначно из-за не вполне ясных формулировок Правил № 368.

Поэтому при заключении дополнительного соглашения и подаче его на согласование в антимонопольный орган стороны могут ссылаться на обстоятельства непреодолимой силы и на принятие актов органов власти, приостанавливающих строительные работы на объекте.

В указанных обоих случаях (то есть в случае наступления обстоятельства непреодолимой силы и в случае существенного изменения обстоятельств) концедент обязан рассматривать требования концессионера по изменению существенных условий концессионного соглашения. Закон «О концессионных соглашениях» устанавливает эту обязанность для случаев, если реализация концессионного соглашения стала невозможной в установленные в нем сроки;

3) Пандемия и (или) новые нормативные акты органов власти - как особое обстоятельство, если соглашение содержит перечень особых обстоятельств, и в нем предусмотрено обстоятельство, подходящее для Пандемии или новых нормативных актов. В этом случае применяются положения концессионного соглашения. Например, обычно концессионное соглашение предусматривает, что сторона, на которую влияет особое обстоятельство, не несет ответственность за нарушение своей обязанности. Также часто соглашение устанавливает, что сроки исполнения обязанностей увеличиваются (либо «автоматически», либо на основании дополнительного соглашения).

Если стороны заключают дополнительное соглашение, то при его согласовании с антимонопольным органом они могут ссылаться вновь (как было описано выше) на обстоятельства непреодолимой силы, на принятие актов органов власти, приостанавливающих строительные работы на объекте. Это объясняется тем, что перечень оснований для согласования антимонопольным органом изменений концессионного соглашения является закрытым.

Могут быть ситуации «конфликта» режимов, то есть когда Пандемия (в совокупности с актами о приостановке деятельности) может быть квалифицирована и в качестве обстоятельства непреодолимой силы и в качестве особого обстоятельства. Обычно соглашение предусматривает, что в таком случае считается наступившим особое обстоятельство. Тогда стороны могут разделить применение данных механизмов. То есть считать, что для целей исполнения соглашения наступило особое обстоятельство (внутренние отношения), а для целей согласования с антимонопольным органом – ссылаться на обстоятельства непреодолимой силы (внешние отношения);

4) Новые нормативные акты органов власти как основание для прекращения обязательства в части.

Согласно Гражданскому кодексу (п.1 ст.417)  если в результате издания акта органа государственной власти или органа местного самоуправления исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части.

Как видно, применение данной нормы к рассматриваемой ситуации не однозначно. В ней буквально предусмотрено только прекращение обязательства, хотя бы и частичное. Проблема в том, что приостановление исполнения или продление срока исполнения формально (буквально) не являются результатом частичного прекращения обязательства. Хотя не исключено, что судебная практика может сложиться и иным образом – путем широкого и более гибкого для оборота толкования данной нормы.

Также важно отметить, что в сложившейся ситуации, когда для решения проблемы Пандемии регулярно принимаются новые нормативные акты, стороны могут попробовать воспользоваться положениями ст.20 Закона «О концессионных соглашениях» о гарантиях прав концессионера, которые ему предоставляются в связи с принятием актов, приводящих к ухудшению его положения. Хотя опять же не очевидно, что данная норма применима, но в целом можно констатировать, что появляется новое пространство для формирования новой правоприменительной и судебной практики.